Ungeachtet des Fehlens spezieller gesetzlicher Regelungen zum Franchiserecht sind eine Vielzahl von Rechtsfragen des Franchising durch die Rechtsprechung mittlerweile ausgeurteilt worden. In den frühen 90er Jahren standen die kartellrechtliche Problematik[1] von Franchiseverhältnissen sowie die Inhaltskontrolle[2] von Franchiseverträgen nach den Vorschriften des Gesetzes zur Regelung allgemeiner Geschäftsbedingungen im Mittelpunkt gerichtlicher Entscheidung. Mitte der 90er Jahre beschäftigten sich die Gerichte zunehmend mit dem Umfang vorvertraglicher Aufklärungspflichten der Franchisegeber, während in jüngster Zeit Eingriffe in die Selbstständigkeit der Franchisenehmer Anlass zu gerichtlichen Auseinandersetzungen gegeben haben.

Für Franchisenehmer sind die nachfolgend dargestellten Entscheidungen von besonderem Interesse:

1. Vorvertragliche Aufklärungspflichten

In der Regel kommt es zwischen den Parteien des Franchisevertrages zu rechtlichen Auseinandersetzungen, wenn die erhoffte Rentabilität des Franchise-Outlets (Betrieb des Franchisenehmers) ausbleibt.

Aus der Sicht des Franchise-Interessenten soll das ausgewählte Franchise-System ihm ermöglichen, im Rahmen eines angemessenen persönlichen und finanziellen Einsatzes ein Unternehmen zu seiner Existenzsicherung aufzubauen. Der wirtschaftliche Erfolg des Franchise-Systems ist dementsprechend das stärkste Werbeargument des Franchisegebers, der für die Rentabilität jedoch keinerlei Gewähr über­nehmen will. Letztlich verfügt jedoch nur der Franchisegeber über die zur Beurteilung der Rentabilität des Systems erforderlichen Informationen. Die im System bereits tätigen Franchisenehmer stehen als Informationsquelle des Franchise-Interessenten nur eingeschränkt zur Verfügung, da sie regelmäßig einer durch Vertragsstrafen bewehrten Schweigepflicht unterliegen und im Übrigen nur Erfolg oder Misserfolg ihres Franchise-Outlets kennen, das gesamte System jedoch ebenfalls kaum beurteilen können.

Die Rentabilitätsproblematik versucht die Rechtsprechung dadurch zu lösen, dass sie dem Franchisegeber weitreichende vorvertragliche Aufklärungspflichten auferlegt. Zwar entspricht es der Stellung des Franchisenehmers als selbständigem Unternehmer, dass keine Gewähr für die Rentabilität des Franchise-Outlets übernommen wird; dies entbindet den Franchisegeber jedoch nicht, den von ihm geworbenen Franchisenehmer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben über die Rentabilität des Systems richtig und vollständig zu unterrichten.

Das OLG München hat in seinem Urteil vom 16.09.1993[3] folgende allgemein anerkannte[4] Leitsätze zu den vorvertraglichen Aufklärungspflichten bei Franchiseverträgen aufgestellt:

„1.   Der Franchisegeber muss den Franchisenehmer richtig und vollständig über die Rentabilität des Systems unterrichten.

2.  Der Franchisegeber, der wegen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig ist, kann den Franchisenehmern nicht als Mitverschulden entgegenhalten, dass er leichtfertig den Anpreisungen des Franchisegebers vertraut hatte.“

Der Franchisegeber (D-Service-Franchising) hatte über einen „Franchise-Berater“ Interessenten mit folgender Anzeige zur Kontaktaufnahme geworben: „Wenn Sie mit wenig finanziellem Aufwand viel Geld sicher verdienen wollen“. Gegenstand des D-Service-Franchising waren die Produktion und der Verkauf von Bayerischen Spezialitäten, insbesondere Mehlspeisen, die auch im Heimservice angeboten wurden. Dem klagenden Franchisenehmer wurde vor Vertragsschluss ferner eine Kurzinformation ausgehändigt: „Diese Konzeption bzw. Studien und Handbücher sind bis ins Detail durchdacht und absolut marktgerecht und zukunftsweisend und schließen daher Risikofaktoren aus.“ Mitgeteilt wurde auch, dass der zu erwartende monatliche Gewinn des Franchisenehmers vor Steuern „vorsichtig“ auf 8.000,00 DM bis 15.800,00 DM zu schätzen sei. In dem vom Franchisegeber überlassenen Handbuch wurde ferner ein monatlicher Netto-Umsatz „in der Startphase“ von ca. 302.000,00 DM bis 435.000,00 DM prognostiziert. Bereits nach 8 Monaten schloss der Franchisenehmer sein Geschäft mit einem Verlust von 136.507,90 DM. Das OLG München verurteilte den beklagten Franchisegeber zum Ersatz sämtlicher im Zusammenhang mit der Anmietung und Eröffnung sowie dem Betrieb des Franchise-Outlets entstandenen Aufwendungen, abzüglich der erzielten Einnahmen.

Zum Inhalt der dem Franchisegeber obliegenden Aufklärungs­pflichten hinsichtlich der Verkehrsgeltung und Gewinnträchtigkeit des Systemprodukts gehört nach einer Entscheidung des LG Hannover vom 12.12.1995[5] die Vorlage einer Rentabilitätskalkulation durch den Franchisegeber. Diese auf den bisherigen Erfahrungen des Systembetriebes beruhende Kalkulationsgrundlage soll dem Franchisenehmer seine voraussichtlichen arbeitsmäßigen und finanziellen Belastungen vollständig aufzeigen und ihn in die Lage versetzen, abzuschätzen, welche über das als Einstandszahlung geleistete Startkapital hinaus anfallende Aufwendungen eingerechnet werden müssen, wie der Zeitraum der Anfangsverluste in der Anlaufphase ein­zuschätzen ist und wie die Chancen der Gewinnrealisierung reell beurteilt werden kann.

Um seinen Aufklärungspflichten zu genügen hat der Franchisegeber nach einer Entscheidung des OLG Köln vom 16.05.1994[6] auch eine auf den beabsichtigten Standort bezogene Standortanalyse anzufertigen. Diese muss zumindest alle relevanten Eckdaten des Standortes enthalten, wie z. B. Bevölke­rungsstruktur und  -zahl, Lage des Franchise-Outlets, bestehende Konkurrenzbetriebe sowie sonstige Vor- und Nachteile des vorgeschlagenen Standortes.

Das LG Berlin in seinem Urteil vom 09.11.2000[7] den Franchisegeber („Sunpoint“) zum Schadensersatz verurteilt, da dieser den klagenden Franchisenehmer nicht auf das Fehlen einer Standortanalyse hingewiesen hatte, obwohl dieser durch die Art und Weise des Vertragsschlusses und den von Sunpoint insoweit gemachten Vorgaben davon ausgehen musste, dass dem projektierten Sonnenstudio eine Standortanalyse zugrunde lag.

Abzuwarten bleibt, welche Konsequenzen die Rechtsprechung aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.02.2005 für die vorvertraglichen Aufklärungspflichten des Franchisegebers ziehen wird. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass auch der existenzgründende Franchisenehmer beim Abschluss des Franchisevertrages nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, sondern als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB handelt, da der Abschluss des Vertrages der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit diene und der Existenzgründer sich damit in den unternehmerischen Geschäftsverkehr begebe. Es bestünde kein Anlass, demjenigen Verbraucher­schutz zu gewähren, der sich für eine bestimmte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit entschieden habe und dafür vorbereitende oder unmittelbar eröffnende Geschäfte abschließe.
Da der Umfang der vom Franchisegeber ungefragt zu erteilenden Informationen von der Schutzbedürftigkeit des Franchisenehmers abhängt und der Bundesgerichtshof im Ergebnis den Existenzgründer nicht wie einen Verbraucher als schutzbedürftig ansieht, ist zu erwarten, dass die Rechtsprechung die Anforderungen an die vorvertraglichen Aufklärungspflichten des Franchisegebers senken wird. Noch fehlen hier angesichts der erst kürzlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes erste Reaktionen der Instanzgerichte, so dass es für eine abschließende Bewertung noch zu früh ist.

Neben der Verletzung der vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch das Unterlassen der dem Franchisenehmer ungefragt zu erteilenden Informationen kann ein Franchisegeber auch durch wahrheitswidrige Behauptungen, die den Franchisenehmer zum Abschluss einer Franchisevertrages verleiten, seine Aufklärungspflichten verletzen (sog. Aufklärungspflichtverletzung durch positives Tun).

Gibt der Franchisegeber von sich aus Informationen über das Franchisesystem, müssen diese gewissenhaft und verantwortungsbewusst erstellt und zutreffend sein (OLG Hamburg, Urteil vom 17.04.1996 -5 U 137/95) . Eine Haftung für mitgeteilte Umsatzzahlen kommt dann in Betracht wenn diese nicht auf wahrheitsgemäßen, sachlich nachvollziehbaren Grundlagen beruhen. Wird eine Prognose auf Durchschnittszahlen gestützt, kann es zu einer Haftung kommen, wenn tatsächlich die ausgewiesenen Umsätze nur von den erfolgreichsten Franchisebetrieben erreicht werden (OLG Hamburg, Urteil vom 17.04.1996 - 5 U 137/95 –n. v.; LG Kaiserslautern, Urteil vom 26.04.2004 - 4 O 607/00). Auch etwaige Zusagen müssen eingehalten werden. Nimmt ein Verhandlungsführer des Franchisegebers persönlich besonderes Vertrauen in Anspruch, indem er zusagt, im Falle des Scheiterns des Franchisenehmers werde die Franchisegeberin den Franchisebetrieb übernehmen, „wie sich das für eine große Franchisefamilie gehöre“, kann nach dem Bundesgerichtshof nicht nur eine Haftung des Franchisegebers, sondern auch eine persönliche Haftung des Verhandlungsführers des Franchisegebers nach den §§ 280, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB in Betracht kommen (BGH, NJW-RR 2006, S. 993). Wird vertraglich zugesichert, dass alle vom Franchisegeber durch den organisierten Einkauf für die Franchisenehmer erzielten Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer weitergeleitet werden, muss jegliche Rückvergütung an den Franchisegeber offen gelegt werde (OLG München, BB 2007, S. 1416). 

Ungeklärt ist gegenwärtig der Zeitpunkt, zu dem die Aufklärungspflichten des Franchisegebers einsetzen. Teilweise wird gefordert, den Zeitpunkt sehr weit nach vorn zu verlagern, so dass die Aufklärungspflichten bereits mit dem ersten Kontakt zwischen den Vertragsparteien bestehen. Nach unserer Auffassung dürfe dies zu weit gehen und den Franchisegeber, der noch gar nicht weiß, ob es sich um einen wirklich interessierten Anwärter handelt, übermäßig belasten. Zutreffend dürfte daher sein, dass die zu erteilenden Informationen bei Eintritt in ein konkretes vorvertragliches Stadium in einem ungemessenen Zeitraum vor Vertragsunterzeichnung zu übergeben sind. Angemessen ist die Frist immer dann, wenn sie dem Franchisenehmer ausreichend in die Lage versetzt, die Unterlagen zu prüfen bzw. prüfen zu lassen. Eine Frist von vier Wochen vor Vertragsabschluss sollte ungefähr die Richtschnur bilden, auch wenn letztlich die Umstände des Einzelfalles über den maßgeblichen Zeitpunkt entscheiden werden.

Im Ergebnis lassen sich die Aufklärungspflichten eines Franchisegeber wie folgt zusammenfassen:

a)           Ungefragt zu erteilende Informationen:

-          Wirkungsweise und Erfolgsaussichten des Franchisesystems,

-          Anzahl der Franchisebetriebe und Fluktuation,

-          Angaben über den erforderlichen Arbeits- und Kapitaleinsatz des Franchisenehmers, 

-          Zahlenangaben über Kosten und Umsätze in vergleichbaren Franchisebetrieben des Systems ,

-          Art und Werthaltigkeit übertragenen Know-how,

-          Standortanalyse (strittig).

b)           Verbot wahrheitswidriger Informationen über das Franchisesystem

-          Alle Informationen müssen gewissenhaft verantwortungsbewusst erstellt und zutreffend sein. 

-          Mitgeteilte Umsatzzahlen aus anderen Betrieben müssen auf sachlich nachvollziehbarer Grundalgen beruhen.

Franchisegeber, die diese vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzten, sind nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss)  verpflichtet, dem Franchisenehmer den entstandenen Schaden zu ersetzen. Der Schadensersatzanspruch umfasst den entstandenen „Vertrauensschaden“ des Franchisenehmers, d.h. grundsätzlich alle Aufwendungen, die der Franchisenehmer im Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Rentabilitätsangaben des Franchisegebers getätigt hat. Zum ersatzfähigen Schaden gehören regelmäßig die gezahlte Eintrittsgebühr, die Ausgaben für Anschaffungen anlässlich der Geschäftsgründung (z.B. Finanzierungs- und Leasingkosten) sowie Miet­kosten des Geschäftslokals etc.[8] Der Franchisenehmer muss sich jedoch seine Einnahmen sowie sonstige finanzielle Vorteile anrechnen lassen.

Von seiner Aufklärungspflicht kann sich der Franchisegeber nicht freizeichnen.[9] Er trägt ferner im Prozess die Darlegungs- und Beweislast[10] für die Erfüllung seiner Aufklärungspflicht sowie für die Werthaltigkeit des erbrachten Know-hows.[11] Ergänzend kommt auch eine Haftung des vom Franchisegeber oder vom Franchisenehmer hinzugezogenen Unter­nehmensberaters in Betracht.[12]

2. Eingriffe in die Autonomie der Franchisenehmer

Ungeachtet der vielfältigen Formen und Definitionen des Franchising dominiert in Deutschland der Typus des sog. „Subordinations-Franchising“, bei dem der Franchisegeber in recht autokratischer Weise den Franchisenehmer in ein Korsett von detaillierten Verpflichtungen zwingt, so dass diesem kaum unternehmerische Freiheit verbleibt. Be­gründet werden die unter Kündigungs- und Schadensersatzandrohungen erteilten Anweisungen und Richtlinien mit der Gleichförmigkeit der Franchise-Outlets, dem Auftreten als Quasi-Filiale der Franchisezentrale sowie der erfolgsentscheidenden "Corporate Identity" des gesamten Systems.

 Die vertraglichen Eingriffsrechte in die rechtliche und wirtschaftliche Freiheit des Franchisenehmers gehen allerdings bisweilen so weit, dass die betreffenden Franchisenehmer in Wirklichkeit als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind.

In dem sog. „Eismann I“- Beschluss[13] hat das Bundesarbeitsgericht für die Klage eines Franchisenehmers auf Rückzahlung der Eintrittsgebühr, Zahlung eines Ausgleichsanspruchs und auf Entschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbs­verbot den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig erklärt. In seiner Entscheidung stellte das Bundesarbeitsgericht fest, dass aus dem „Wesen des Franchisevertrages“ nicht geschlossen werden könne, dass der Franchisenehmer kein Arbeitnehmer sein kann, es vielmehr darauf ankomme, ob die Person weisungsgebunden und abhängig ist oder ihre Chancen auf dem Markt selbständig und im Wesentlichen weisungsfrei suchen kann.[14]

In dem „Eismann II“- Beschluss[15] vom 04.11.1998 stellte der Bundesgerichtshof fest, dass Franchisenehmer des Eismann-Franchise-Systems als arbeitnehmerähnliche Perso­nen im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG anzusehen sind. Dabei wurde offen gelassen, ob die Eismann-Franchisenehmer darüber hinaus nicht auch als Arbeitnehmer zu qualifizieren seien.

Die Eismann-Franchisenehmer wurden vom BGH als arbeitnehmerähnliche Personen angesehen, da sie ihrer gesamten Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig seien, weil

-    der Franchisenehmer neben dem Verdienst aus der Tätigkeit für den Franchisegeber über keine anderweitigen Einkünfte verfügte;

-    der Franchisenehmer nach der Ausgestaltung des Vertragsver­hält­nisses seine gesamte Arbeitskraft für den Franchi­segeber einsetzen musste und die Tätigkeit des Franchisenehmers nach dem Franchisevertrag darauf angelegt war, seine Arbeitszeit vollständig in Anspruch zu nehmen;

-    es dem Franchisenehmer wirtschaftlich nicht möglich war, (außer seiner Ehefrau) einen Angestellten zu beschäftigen, der die Verkaufstätigkeit für ihn übernahm;

-    der Franchisevertrag in Verbindung mit den verbindlichen Vorgaben des Franchisehandbuches die Verkaufstätig­keit des Franchise­nehmers im einzelnen reglementierte und ihm keine wirtschaftliche Selbst­ständigkeit beließ;

-    das nach dem Franchisevertrag vereinbarte Abrechnungssystem dem Franchisenehmer keine unternehmerischen Erwerbschancen eröffnete:

Der klagende Eismann-Franchisenehmer „hatte in jedem Fall nach Abzug von Steuern, privaten Versicherungen sowie Alters- und Krankheitsvorsorge gegenüber einem angestellten Verkaufsfahrer trotz größerem Zeitaufwand und höherem persönlichen Einsatz kaum bessere Verdienstmöglichkeiten, musste jedoch das volle wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit tragen. Danach eröffnete ihm die Tätigkeit für die Kl. keine unternehmerischen Erwerbschancen, die ihn von einem Arbeitnehmer unterscheiden könnten."[16]

Die Anrufung der Arbeitsgerichte ermöglicht den betreffenden „Franchisenehmern“ häufig einen letzten Ausweg aus einem unrentablen und allzu reglementierten Franchisesystem. Die Verpflichtungen aus einem Franchisevertrag lassen sich nicht gegenüber einem Arbeitnehmer oder einer arbeitnehmerähnlichen Person durchsetzen.

Nach Ansicht des LG Bochum können dagegen zu weit gehende Eingriffe in die unternehmerische Selbständigkeit des Franchisenehmers zur Sittenwidrigkeit und damit der Nichtigkeit des Franchise­vertrages führen. In seinem Urteil vom 28.04.1999[17] („Studienkreis“) hat das LG Bochum einen Franchisevertrag, bei dem der Franchisegeber sich im Rahmen einer atypischen stillen Gesellschaft an dem Franchisenehmer­unternehmen beteiligte, als sittenwidrig und damit als nichtig gem. § 138 BGB angesehen, da der Franchisenehmer aufgrund der gewählten Vertragsgestaltung dem Franchisegeber wirtschaftlich ausgeliefert sei, ohne dass der Franchisenehmer wie ein selbständiger Unternehmer entscheiden und handeln könne. Das LG Waldshut-Tiengen hat in seiner Entscheidung vom 16.07.1998[18] die Sittenwidrigkeit eines identischen Vertrages dagegen verneint.

3. Preispolitik der Franchisegeber

Im kartellrechtlich sensiblen Bereich der Preisbindung überschreiten Franchisegeber gelegentlich ebenfalls den Rahmen des rechtlich Zulässigen. Gemäß § 14 GWB sind Preisbindungen auch in Franchisesystemen verboten. Zulässig sind lediglich die Herausgabe von Kalkulationshilfen und unverbindlichen Preisempfehlungen beim Absatz von Markenwaren, §§ 22, 23 GWB. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 02.02.1999[19] („Sixt“) bestätigt, dass es keine Ausnahme des Preisbindungsverbots für Franchisesysteme gibt.

Das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 02.02.1999 hatte die Preispolitik der Sixt AG gegenüber ihren franchisierten Autovermietern zum Gegenstand. Mit verschiedenen Preisbindungs­surrogaten wie "Kalkulationshilfen", "Werbematerialien" sowie "vertraglichen Eintrittsrechten" des Franchisegebers im Falle der Preisabweichung zwang die Sixt AG unter Verstoß gegen das kartellrechtliche Preisbindungsverbot die betreffenden Franchisenehmer zur Beachtung ihrer aggressiven Preispolitik. Im konkreten Fall warfen die klagenden Franchisenehmer der Sixt AG vor, dass die in Zeitungs- und Plakatwerbung sowie in Preislisten und Katalogen vorgegebenen einheitlichen Preise nicht kostendeckend seien und einen bis zur Gefährdung oder Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz reichenden Schaden verursachen würden. Der Bundesgerichtshof bestätigte die Verpflichtung der beklagten Franchisegeberin (Sixt), den klagenden Franchisenehmern gemäß § 35 GWB a. F.  den Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die wirtschaftliche Bindung an Preise, Rabatte und Bedingungen der Beklagten bei durchgeführten Autovermietungen entstanden war. [20]      

4. Schadensersatz wegen Wettbewerbsverstössen

Im Bereich des Franchising ist es üblich, dass der Franchisegeber zumindest die überregionale Werbung für das Franchisesystem übernimmt und sich hierfür entsprechende Werbegebühren versprechen lässt. Nach der Entscheidung des BGH vom 23.07.1997[21] („Benetton“) ist der Franchisegeber bei der Durchführung von Werbemaßnahmen grundsätzlich verpflichtet, auf die schutzwürdigen Belange des Franchisenehmers Rücksicht zu nehmen.

Eine Schadensersatzpflicht des Franchisegebers (Benetton) aus positiver Vertragsverletzung wegen „schockierender Werbung“ wurde vom BGH jedoch verneint, da der Franchisegeber nicht verpflichtet sei, nur auf bewährte Werbemaßnahme zurückzugreifen, sondern auch neue Wege in der Wege beschreiten dürfe. Erst wenn für den Franchisegeber erkennbar sei, dass seine Werbung kontraproduktiv (umsatzmindernd) sei, müsse er von der Fortführung der Werbung Abstand nehmen.[22]

Für die wertbewerbswidrige Werbung seines Franchisenehmers haftet der Franchisegeber nach dem Urteil des BGH vom 06.04.2000[23] („pc Spezialist“) grundsätzlich nicht auf Schadensersatz; eine möglicherweise in Betracht kommende Störerhaftung kann nur Abwehransprüche begründen.

In den Rechtsstreit hatte ein der Media-Markt / Saturn – Gruppe gehörendes Einzelhandelsunternehmen die beklagte Franchisegeberin auf Unterlassen, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen, da einer deren Franchisenehmer in wettbewerbswidriger Weise Verkäufe von Computerartikeln „direkt ab Lkw“ angekündigt und dabei dem Eigenpreis einen gestrichenen Normalpreis gegenüber gestellt hatte. Der BGH hat den Unterlassungsantrag unter dem Gesichtspunkt der missbräuchlichen Rechtsverfolgung als unzulässig im Sinne des § 13 V UWG angesehen, da bereits eine zum selben Konzern wie die Klägerin gehörende Gesellschaft die beklagte Franchisegeberin wegen derselben Handlung gerichtlich in Anspruch genommen hatte. Schadensersatzansprüche ließen sich nicht mit § 13 IV UWG begründen, weil diese Zurechnungsnorm lediglich den Unterlassungsanspruch, nicht dagegen den Schadensersatzanspruch betrifft.[24]

5. Verbraucherschutz im Franchiserecht

Die Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches zugunsten des Franchisenehmers hängt grundsätzlich davon ab, ob der existenzgründende Franchisenehmer bei Abschluss des Franchisevertrags als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB anzusehen ist.

Nach Ansicht des Bundesgerichtshofes ist dies nicht der Fall. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 24.02.2005 ausgeführt, dass auch der existenzgründende Franchisenehmer beim Abschluss des Franchisevertrages als Unternehmer i.S.d. § 14 BGB und nicht als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB handele, da der Abschluss des Vertrages der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit diene und der Existenzgründer sich damit in den unternehmerischen Geschäftsverkehr begebe.

Trotz der fehlenden Verbrauchereigenschaft des Franchisenehmers können die Verbraucherschutzvorschriften unter Umständen dennoch Anwendung auf existenzgründende Franchisenehmer finden.

Voraussetzung für die Anwendung auf Verbraucherschutzvorschriften auf Existenzgründer ist gemäß § 507 BGB,  dass es sich bei dem Existenzgründer um eine natürliche Person handelt, die sich ein Darlehen, einen Zahlungsaufschub oder eine sonstige Finanzierungshilfe für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit gewähren lässt oder zu diesem Zweck einen Ratenlieferungsvertrag schließt, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag oder Barzahlungspreis übersteigt 50.000 Euro. Bei Ratenlieferungsverträgen ist der Gesamtbetrag aller Teilzahlungen maßgeblich.

Allerdings ist bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht hinreichend geklärt, ob diese auf Darlehen und klassische Ratenlieferungsverträge zugeschnittene Vorschrift auch auf Franchiseverträge anwendbar ist. Hält man § 507 BGB für uneingeschränkt anwendbar, dürfte zur Ermittlung der Gesamtbelastung des Franchisenehmers eine Verpflichtungsprognose zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bis zur frühest möglichen ordentlichen Beendigung des Vertrages maßgeblich sein.

Sofern ein Franchisenehmer als Existenzgründer im Sinne von § 507  BGB anzusehen ist und der Franchisevertrag  - wie in der Regel üblich - eine Bezugsbindung enthält, die den Franchisenehmer zum wiederkehrenden Bezug von Waren im Sinne von § 505 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BGB verpflichtet,  wird der Franchisevertrag gemäß § 355 Abs. 1 BGB erst wirksam, wenn der Franchisenehmer ihn nicht binnen einer Frist von zwei Wochen nach ordnungsgemäßer Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform gemäß § 126 b BGB widerruft. Wurde die Widerrufsbelehrung dem Franchisenehmer erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, so beträgt die Widerrufsfrist einen Monat und beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Franchisenehmer die ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung mitgeteilt worden ist. Das Widerrufsrecht erlischt jedoch grundsätzlich spätestens sechs Monate nach Abschluss des Franchisevertrages, § 355 Abs. 3 S. 1 BGB. Fehlt die Widerrufsbelehrung allerdings gänzlich oder entspricht die Form der Widerrufsbelehrung nicht den gesetzlichen Voraussetzungen, so erlischt das Widerrufsrecht des Franchisenehmers gemäß § 355 Abs. 3 S. 3 BGB nicht.

Im Fall des wirksamen Widerrufs steht dem Franchisenehmer ein Anspruch auf Rückabwicklung des Franchisevertrages nach §§ 346, 357, 355, 505 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 507 BGB zu.

Aus der Anwendbarkeit der §§ 507, 505 BGB folgt des weiteren, dass der Franchisevertrag auch der (strengen) Schriftform gemäß § 505 Abs. 2 S. 1 BGB bedarf. Eine Ausnahme vom Schriftformerfordernis des § 505 Abs. 2 S. 1 BGB besteht jedoch dann, wenn dem Franchisenehmer die Möglichkeit verschafft wird, die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern.

Darüber hinaus kann aber in weiteren Fällen dem Franchisenehmer Verbraucherschutz zukommen. Hier kann auch heute noch auf ältere Entscheidungen zurückgegriffen werden. 

Auch Franchisenehmern, die keine Verbraucher im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes sind (z.B. eine Franchisenehmer-GmbH), steht nach Auffassung des LG Zwickau[27] ein Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG zu, wenn der Franchisegeber eine (freiwillige) Widerrufsbelehrung in den Franchisevertrag aufgenommen hat.

Schließlich ist noch auf eine ältere Rechtsprechung des Kammergerichts in Berlin zum alten Schriftformerfordernis nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG zu verweisen. Auch heute gilt - nach Implementierung des alten Verbraucherschutzgesetzes in das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) noch ein Schriftformerfordernis für Franchiseverträge nach §  505 Abs. 2 BGB, wenn die oben gezeigten Voraussetzungen des § 507 BGB eingreifen. Das Kammergericht hat ausgeführt:

Der Franchisevertrag ist gemäß der Entscheidung des KG Berlin vom 05.12.2000[29] („BlueTel“) wegen des Fehlens der Wahrung der Schriftform gemäß §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 S.1 VerbrKG nichtig, wenn im Vertrag der Standort des Franchisenehmergeschäftes nicht angegeben ist.  Die Nichtigkeit des Franchisevertrages besteht auch dann, wenn der zunächst mit einem Franchisenehmer ohne genaue Standortangabe geschlossene Vertrag mit einer nachträglich vom Franchisenehmer gegründeten GmbH durchgeführt wird, da hierin allenfalls der rechtlich unwirksame Beitritt der Franchisenehmer-GmbH zu einem nichtigen Vertrag zu sehen sei[30].

Im Ergebnis kommen dann Rückgewähransprüche des Franchisenehmers gegen den Franchisegeber in Betracht.

6. Außerordentliche Kündigung

Im Interesse des einheitlichen Auftretens enthalten Franchiseverträge sowie die Handbücher des Franchisegebers regelmäßig detaillierte Vorgaben, um das einheitliche Auftreten aller Franchisebetriebe sicherzustellen. Im Falle der (wiederholten) Zuwiderhandlung sehen die Verträge ein Recht des Franchisegebers zur außerordentlichen Kündigung vor.

Da die fristlose Kündigung jedoch nur Ultima Ratio ist, muss nach Auffassung des KG Berlin[31] bei Verträgen von besonders langer Dauer dem durch die Vertragsverletzungen beschwerten Partner zugemutet werden, seinen Vertragspartner zunächst an die Erfüllung anzuhalten und gegebenenfalls auch die Erfüllung der Ansprüche gerichtlich durchzusetzen.

Das KG Berlin hat in seinem Urteil vom 21.11.1997[32] („Burger King“) entschieden, dass die Kündigung eines Franchisevertrages mit einer Laufzeit von 20 Jahren wegen eines Zahlungsverzuges des Franchisenehmers nicht gerechtfertigt sei, wenn der Franchisegeber nur formularmäßig abgemahnt und nicht einmal sechs Wochen vor Ausspruch der Kündigung verstreichen lässt.

Der Bundesgerichtshof[33] hatte sich mit der Frage zu befassen, ob eine außerordentliche Kündigung des Franchisevertrages durch den Franchisegeber („McDonald’s“) gerechtfertigt ist, wenn der Franchisenehmer wiederholt Systemvorgaben missachtet.

In dem Rechtsstreit hatte der Franchisegeber (McDonald’s) die Feststellung begehrt, dass die von ihm ausgesprochene außerordentliche Kündigung des Franchisevertrages wirksam war. Der Franchisegeber stützte die Kündigung darauf, dass der Franchisenehmer wiederholt die vorgeschriebene Grilltemperatur nicht eingehalten hatte. Nach § 4 Abs. 2 des McDonalds-Franchisevertrages gehört zu dem "unabdingbaren" System­bestandteilen ein festgelegtes Verfahren bei der Zubereitung von Speisen. McDonalds verlangt u.a., dass die Grilltemperatur eines mit Gas beheizten Grillgerätes bei der Zubereitung von Hamburgern 177º C und bei der Zubereitung von Viertelpfündern 191º C beträgt. Ob die Hamburger zu kalt oder zu heiß waren und um welche Temperaturabweichung es genau ging, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Beide Vorinstanzen hatten die Kündigung bestätigt. Der BGH dagegen sah die Kündigung als unwirksam an, da die Kündigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Erlangung der Kenntnis vom Kündigungstatbestand erfolgte.[34]

7. Wettbewerbsvereinbarungen

Von erheblicher rechtlicher Bedeutung ist die Frage, ob die Vorschriften für den Handelsvertreter (§§ 84 ff. HGB) auf Franchiseverhältnisse unmittelbar oder jedenfalls analog anwendbar sind. In diesem Falle stünde dem Franchisenehmer nach Beendigung des Franchisevertrages ein Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB zu. Soweit  - wie häufig – der Franchisevertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für den Franchisenehmer vorsieht, steht diesem ferner ein Entschädigungs­anspruch gemäß § 90a Abs. 1 S. 3 HGB zu.

Der Österreichische Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10.04.1991[35] eine analoge Anwendung der entsprechenden handelsrechtlichen Vorschriften im österreichischen Recht für Franchisenehmer mit der Begründung bejaht, dass dieser einem Handelsvertreter vergleichbar in die Vertriebsorganisation eingegliedert sei und das Franchiseverhältnis eine Handelsfunktion habe.

Das LG Magdeburg hat in seiner Entscheidung vom 17.06.1996[36] sich mit der Frage zu befassen, ob eine Partei des Franchisevertrages sich gemäß § 90a Abs. 3 HGB im Falle der Kündigung des Franchisevertrages aus wichtigem Grund wegen eines schuldhaften Verhaltens der anderen Partei von der Wettbewerbsabrede lossagen kann.

Aufgrund eines Nachtrages zum Franchisevertrag, in dem u.a. die vertragliche Vergütung von einer Franchisegebühr auf eine Jahresumsatzvergütung umgestellt wurde, nahm LG Magdeburg an, der Franchisevertrag habe sich in ein Handelsvertreterverhältnis umgewandelt. Entsprechend wurde die unmittelbare Anwendbarkeit des § 90a HGB bejaht.[37]

8. Regressansprüche der Franchisegeber

Wird der Franchisegeber aus culpa in contrahendo wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten über die Rentabilität des Franchisesystems von seinen Franchisenehmern in Anspruch genommen, stellt sich die Frage, ob dieser  seinerseits Regressansprüche gegen Unternehmensberater oder vergleichbare Dritte geltend machen kann, die das Franchisekonzept erarbeitet haben.

Das OLG München hat in seiner Entscheidung vom 11.07.1996[38] einen Schadensersatzanspruch des Franchisegebers aus positiver Vertragsverletzung gegen den Unternehmensberater bejaht, der das fehlgeschlagene Franchisekonzept erarbeitet hatte. Das vom Unternehmensberater erarbeitete Marketingkonzept war nach Auffassung des Gerichts weder eindeutig noch schlüssig oder nachvollziehbar. Insbesondere hatte der Unternehmensberater versäumt, den Franchisegeber als seinen Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass jedes Franchisekonzept einer ausgiebigern Erprobung bedarf. Stattdessen wurden fehlerhafte Umsatzprognosen für einen ins Auge gefassten Standort erarbeitet, aufgrund derer wiederum der Franchisegeber aus culpa in contrahendo von seinen Franchisenehmern in Anspruch genommen worden war. Nach Auffassung des OLG München ist der Unternehmensberater zwar nicht verpflichtet, umfangreiche Markterhebungen anzustellen, er handelt jedoch grob fahrlässig, wenn er ohne verlässliche Erfahrungswerte Angaben zum Umsatz „ins Blaue hinein“ gemacht hat. Unter Berücksichtigung der Verursachungs- und Verschuldensanteile beider Parteien an der Entstehung des Schadens sah das Gericht eine Haftungsquote von ¼ zu ¾ zu Lasten des beklagten Unternehmensberaters als sachgerecht an. [39]

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